Vai iekšējie advokāti daudz runā “divi”? – SCOTUS izlems

Ja uzņēmuma jurists sniedz juridiskas konsultācijas kopā ar biznesa konsultācijām, viņu divas lomas paver potenciāli atklājamu saziņu. Lai gan vismaz Amerikas Savienotajās Valstīs iekšējā advokāta un klienta saziņa ir priviliģēta, saziņai ir jābūt “likumīgai”. Diemžēl advokātam tiesas nav vienisprātis par to, kas ir juridiska saziņa, it īpaši, ja saziņai ir jaukts mērķis. Pašreizējā neskaidrības apstākļos daudziem uzņēmuma juristiem ir neskaidrība par to, vai viņi runā vai raksta. pārāk daudz kas ir saprotams. Beidzot Augstākā tiesa, šķiet, ir gatava sniegt zināmu skaidrību situācijai.

Nesenā certiorari piešķiršana devītās apgabala lēmumā, Lielajā žūrijā, piedāvā SCOTUS iespēju sniegt norādījumus par advokāta-klienta privilēģiju apjomu “divējāda mērķa” saziņai – saziņai, kas sniedz gan juridiskas, gan nejuridiskas konsultācijas. Lai gan Lielajā žūrijā nav iesaistīti uzņēmuma juristi, Tiesai uzdotais jautājums attiecas uz visiem advokātiem, bet tas var būt īpaši nozīmīgs tiem, kas praktizē mājās: ja saziņa ietver gan juridiskas, gan nejuridiskas konsultācijas, kad to aizsargā advokāta-klienta privilēģija ? Kā zina vairums iekšējo juristu, mūsdienu biznesa vidē bieži notiek saziņa ar diviem mērķiem. Uzņēmuma konsultanti bieži valkā vairākas cepures, piedalās biznesa diskusijās un paļaujas uz biznesa jautājumiem, lai sniegtu informētus juridiskus norādījumus. Gaidām Augstākās tiesas lēmumu Lielajā žūrijā, uzņēmuma konsultantiem ir jāsaglabā veikls un jāapzinās pieejamie preventīvie pasākumi, lai aizsargātu savu jaukto saziņu no iedarbības gan saskaņā ar ASV, gan ārvalstu tiesību aktiem.

Lielajā žūrijā

Šā mēneša sākumā Augstākā tiesa nolēma pārskatīt Lielajā žūrijā, 23 F.4th 1088 (9th Cir. 2021), kas izriet no lielās žūrijas pavēstes, kas izdota nenosauktam nodokļu advokātu birojam saistībā ar DOJ kriminālizmeklēšanu pret advokātu biroja klientu. Reaģējot uz pavēsti, advokātu birojs sagatavoja vairāk nekā 20,000 XNUMX lappušu, bet aizturēja dažus dokumentus, pamatojoties uz advokāta-klienta privilēģiju apgalvojumu. Viņi aizturēja saziņu saistībā ar klienta nodokļu deklarāciju sagatavošanu, kā arī juridiskas konsultācijas saistībā ar nodokļiem.

Praktizētāji joprojām cer, ka Augstās tiesas lēmums tiks pieņemts Lielajā žūrijā atrisinās trīsvirzienu ķēdes sadalījumu attiecībā uz atbilstošām pārbaudes tiesām, kas jāpiemēro, lai noteiktu privilēģijas divējāda mērķa saziņai, piemēram, tiem, kuros bieži piedalās uzņēmuma advokāti. Šie trīs testi ir nedaudz mulsinoši apzīmēti kā (1) "o primārā mērķa tests”, kas pieņemts otrajā, piektajā, sestajā un devītajā ķēdē; (2) "a primārā mērķa pārbaude”, ko pieņēmusi DC ķēde; un (3) “per se tests”, ko pieņēma Septītā ķēde. Praksē, "o primārā mērķa pārbaude”, ko piemērojusi pirmās instances tiesa un apstiprinājusi devītā iecirkņa in Lielajā žūrijā, veic konkrētu faktu pārbaudi, lai noteiktu, vai saziņas galvenais mērķis ir lūgt vai sniegt juridisku padomu. The Lielajā žūrijā tiesa konstatēja, ka aizturēto dokumentu galvenais mērķis bija atvieglot klienta nodokļu deklarāciju sagatavošanu (nevis juridiskas konsultācijas), un lika advokātu birojam uzrādīt dokumentus.

DC Circuit ir pieņēmusi visaptverošāku versiju ar nosaukumu "a primārā mērķa pārbaude”, kas faktiski ļauj vairāk iekšēju advokātu saziņas saņemt privilēģiju aizsardzību. DC Circuit testā tiek ņemts vērā, vai juridiskās konsultācijas ir viens daudzfunkcionālas saziņas nozīmīgos mērķus, neprasot, lai būtu juridiskas konsultācijas o vadošais mērķis. Piemēram, iekšā Vietnē Kellogg Brown & Root, Inc., 756 F.3d 754 (DC Cir. 2014), dokumenti, kas iegūti uzņēmuma juristu vadītās iekšējās izmeklēšanas rezultātā, bija piemēroti privilēģijām, neskatoties uz to, ka izmeklēšana tika veikta saskaņā ar uzņēmuma atbilstības programmu un uzņēmuma politiku. Zem "a primārā mērķa pārbaude”, tādi sakari kā tie, kuriem ir dominējošais uzņēmējdarbības mērķis, joprojām tiek aizsargāti, ja a nozīmīgs izmeklēšanas mērķis bija saņemt vai sniegt juridiskas konsultācijas.

Septītā apļa "per se tests”, kas pieņemts Amerikas Savienotās Valstis pret Frederiku, 182 F.3d 496 (7th Cir. 1999), ir visstingrākais. Tas, vai šī pārbaude ir piemērojama ārpus nodokļu konteksta, joprojām ir atklāts jautājums septītajā ķēdē. Saskaņā ar šo testu saziņai, kas kalpo gan juridiskiem, gan nejuridiskiem mērķiem, pat ja juridiskais mērķis ir dominējošs, per se nav priviliģēts.

Šis trīsvirzienu ķēdes sadalījums daļēji ir saglabājies gadiem ilgi, jo šāda veida privilēģiju problēmas bieži netiek tiesātas. Vairākas pārbaudes rada īpašas problēmas iekšējiem konsultantiem, kuru uzņēmumi darbojas visā ASV Sakari, kas var būt aizsargāti vienā štatā, var nebūt priviliģēti citā. Lielajā žūrijā ir gatavs atrisināt šķelšanos.

Augstākās tiesas lēmuma iespējamās izredzes

Augstākā tiesa var pieņemt vienu no trim esošajiem divējāda mērķa saziņas privilēģiju testiem vai, kā tas bieži mēdz būt, izveidot savu. Piemēram, Tiesa var pieņemt savu “tādēļ” testa versiju un analizēt, vai, ņemot vērā apstākļu kopumu, saziņa tika veikta tādēļ, ka bija jāsniedz vai jāsaņem juridisks padoms. Vēl viena iespēja ir tā, ka Tiesa atsakās no iespējas precizēt privilēģiju likumu vispārīgi un ierobežo to, attiecinot to uz paziņojumiem, kas saistīti ar nodokļiem, pamatojoties uz strīdīgajiem faktiem. Lielajā žūrijā. Praktizētāji – īpaši tie, kas strādā uzņēmumā – joprojām cer, ka Augstākajai tiesai uzdotā jautājuma plašā rakstura un iespējamās DC Circuit testa pieņemšanas dēļ, ko toreizējais tiesnesis piemēroja iekšējās advokātu saziņai. Kavanaugh iekšā Atkal Kellogs Brauns, tad Lielajā žūrijā lēmums sniegs tik ļoti nepieciešamo skaidrību par divējāda mērķa saziņas privilēģiju visās nozarēs.

Praktiski Augstākās tiesas pieņemtais DC Circuit'sa primārā mērķa pārbaude” ir vispievilcīgākā. Tests ir mazāk subjektīvs nekā devītās ķēdes tests, kas nozīmē, ka tas veicina lielāku paredzamību un praktiķiem ir vieglāk īstenojams. Advokāta saziņai bieži vien ir vairāki vienādi un dominējoši mērķi, un mazāk subjektīvs tests samazinātu izmaksas un tiesāšanās laiku, ko izraisa strīdi par privilēģijām. Šī testa ietekme praksē ļaus uzņēmuma konsultantiem risināt daudzpusīgus jautājumus, neveicot apzinātas un bieži vien neiespējamas pūles, lai nodalītu juridiskos padomus no nejuridiskām konsultācijām. Uzņēmuma konsultanti, kas valkā vairākas cepures, varēs sniegt pilnībā informētus norādījumus — tieši tāpēc Amerikas tiesību akti aizsargā advokāta un klienta saziņu. Tomēr DC Circuit testa kritika ir tāda, ka tās pielietojums varētu ļaut uzņēmumiem pārsūtīt informāciju caur iekšējiem juristiem un pasargāt to no izpaušanas.

Ja tiesa pieņems devītās iecirkņa “o primārā mērķa tests” divējāda nolūka saziņai, biznesa organizācijas ar advokātiem, kas pilda divas vai vairākas lomas — “divkāršu advokātu” —, iespējams, var zaudēt privilēģijas, ja advokāta juridiskā saziņa tiek sajaukta ar biznesa vai citām nejuridiskām konsultācijām. Septītā apļa "per se tests” neatstāj neskaidrības — jebkurš juridisku un nejuridisku padomu sajaukums iznīcina privilēģijas un ļauj atklāt. Šie divi testi ir īpaši problemātiski mūsdienu uzņēmumu konsultantiem, kuri bieži pilda gan juridiskā konsultanta, gan atbilstības amatpersonas lomu, kā arī sniedz padomus par uzņēmējdarbības attīstību, regulējumu, riska pārvaldību un nodarbinātības jautājumiem. Advokāts var tikt kopēts arī saziņā, kurā tiek meklētas biznesa konsultācijas ar juridisku ietekmi, vai arī viņam var lūgt izvērtēt uzņēmuma atbilstību noteiktam regulējumam vai lēmumam par darbinieka atlaišanu. Tomēr pastāv iespējas samazināt privilēģiju zaudēšanu pat šajos stingrākos testos.

Proaktīvi pasākumi, lai mazinātu privilēģiju zaudēšanu

Kamēr mēs gaidām Augstākās tiesas lēmumu, biznesa organizācijas un to advokāti var veikt pasākumus, lai mazinātu atklājamu saziņu veidošanās risku neatkarīgi no tā, kurš tests var tikt piemērots. Drošākais, bet, iespējams, visgrūtākais risinājums ir juristiem izveidot atsevišķu saziņu juridiskai un nejuridiskai konsultācijai. Piemēram, ja advokātam tiek uzdots jautājums par uzņēmējdarbības jautājumu, kas saistīts ar juridiskiem apsvērumiem, advokāts var izveidot vienu e-pasta pavedienu par uzņēmējdarbības jautājumu un vienu, kas adresētu juridiskos norādījumus. Lai īstenotu šo pieeju, advokātam pirms atbildes sniegšanas būs jāapstājas un jāapsver, kura cepure viņiem ir.

Uzņēmumi var arī palīdzēt padomdevējam, dodot norādījumus darbiniekiem un klientiem atturēties no padomdevēja kopēšanas nejuridiskajos e-pastos un vērsties pie advokāta tikai juridiskos jautājumos. Ja neskaita risku, ka darījumu partneri nepareizi novērtēs, un šīs pieejas papildu neefektivitāti, realitāte ir tāda, ka juridiskās konsultācijas bieži vien nevar nošķirt no uzņēmējdarbības problēmām. Šādos apstākļos saziņā ar advokātu ir jāiekļauj valoda, kas atspoguļo galveno juridisko mērķi. Piemēram, pieprasījumā ir skaidri jānorāda, ka tas ir paredzēts juridiskai konsultācijai, un advokāta atbildē ir jānorāda mērķis, piemēram, “Paldies, ka izvirzījāt šos juridiskos jautājumus”.

Drošības tīkla pieeja, kas netiek garantēta, lai aizsargātu sakarus, bet tomēr var nosvērt svaru kausus, ir, ja uzņēmumi attiecīgajos e-pastos un uzņēmuma dokumentos iekļauj juridisko mērķi. Valoda varētu būt šāda: "Šī saziņa ir paredzēta, lai meklētu (vai sniegtu) juridisku padomu." Tomēr, tā kā advokāta-klienta privilēģiju apzīmējums dokumentā nav dispozitīvs, maz ticams, ka šis mērķa apraksts pats par sevi gūs virsroku saskaņā ar devītās ķēdes pārbaudi. Šādi apzīmējumi arī rada pārmērīgas izmantošanas risku, kas var vājināt likumīgas privilēģiju prasības. Tomēr ciešā lietā un ar pareizu lietojumu juridiska mērķa valoda varētu palīdzēt tiesai noteikt subjektīvo nolūku.

Papildu apsvērumi šodienas iekšējam padomdevējam

Augstākās tiesas paredzamais lēmums par privilēģiju divējāda mērķa saziņai atstāj atklātu jautājumu par to, vai arī starptautiskās tiesas var piemērot šādai saziņai advokāta-klienta privilēģijas. Tā kā ASV attīstās privilēģiju tiesību akti, mūsdienu uzņēmuma konsultantiem ir jāsaglabā jaunākie privilēģiju likumi tajās valstīs, kurās darbojas viņu uzņēmējdarbības organizācija. Daudziem uzņēmumiem ir starptautiski biroji vai biznesa operācijas, vai apkalpo klientus vairākās ārvalstu jurisdikcijās. Šī daudznacionālā biznesa ainava rada iespēju, ka ārvalstu tiesību akti var attiekties uz iekšējo advokātu saziņu. Komentētāji bieži ir analizējuši ārvalstu privilēģiju likuma piemērošanu advokātu saziņai. redzēt Jaunākais starptautiskais uzbrukums advokāta-klienta privilēģijām rada galvassāpes korporāciju juristiem; Klienti pārrobežu izmeklēšanā; Apsvērumi saistībā ar privilēģijām; Advokāta-klienta privilēģija starptautiskajās izmeklēšanās.

Lai gan biznesa organizācijas gūst labumu, izmantojot uzņēmuma konsultantus vairākām lomām un dažādās jurisdikcijās, atlīdzība nenāk bez būtiskiem riskiem. Vadītāji var pieņemt, ka, neskatoties uz dubultajām lomām vai darbībām vairākās valstīs, visa saziņa ar uzņēmuma konsultantu tiks aizsargāta ar advokāta-klienta privilēģiju. Šis pieņēmums atstāj padomu priekšgalā, lai aizsargātu pret atklājamas informācijas radīšanu. Argumenta datums par Lielajā žūrijā nav iestatīts. Tā kā uzņēmuma advokāts gaida Tiesas lēmumu šajā termiņā, preventīvie pasākumi un advokāta pilnībā informēta izpratne par privilēģiju likuma mainīgo raksturu būs vissvarīgākie, lai izvairītos no viņu saziņas un sensitīvas biznesa informācijas atklāšanas.

Lai lasītu vairāk no Roberts Anello, Lūdzu, apmeklējiet www.maglaw.com.

Emīlija Smita, uzņēmuma līdzstrādnieks, palīdzēja sagatavot šo emuāru.